一篇關於國際貿易法的報告

本篇是有關於小型電視機傾銷案的原產地規則的認定問題。以下就是對於此案的評論:

一.傾銷認定的要件:
依據1994年關貿總協定第六條,執行協定第二條規定:”傾銷是指自一國輸往他國之產品,如其出口價格,低於該出口國在國內消費之同類產品於通常交易過程中可資比較價格,亦即該產品以低於正常價格,輸往另一國家進行商業銷售,即視為本協定所稱之傾銷。”

可知傾銷的認定,必須有同類產品才能比較。因此,首先必須確定,被控訴傾銷的相關產品,與其進口國因傾銷而受到影響的產品,是否為同類產品。若為同類的產品,才可以進一步去調查認定是否有損害情況的發生。

二.案件事實:
本案是發生於1988年11月,歐洲共同市場(Commission Regulation, E.E.C. ,以下簡稱歐體)官方的定期刊物上,其宣稱對於香港和中國大陸(中共),以所謂小型電視機(sctvs),即其規格為螢幕的對角線(尺寸)大於15.5公分,小於或等於42公分的小型電視,對於歐體的市場進行傾銷。

本項控訴的導火線是歐洲消費者電器生產商公會中有一半的生產者,其原來集體的總產量是佔歐體的小型電視市場有大半比例,他們舉出証據,証明有原產於香港和中共的產品對他們傾銷,以及造成實質上的損害。他們認為已經有足夠証據去提出控訴。於是調查展開於1988年2月,對原產於韓國的同類產品,提出反傾銷控訴後開始的。

三.程序:
依據關貿總協定第六條之執行協定第六條:”其反傾銷的調查,該主管機關正式地通知出口商和已知的進口商注意,以及代表出口國和控訴者雙方,給予其直接的機會以書面提出他們的觀點(或証據),並要求舉行公聽。所有已知的出口商,部份進口商,以及大部份代表控訴者的歐體生產者都用書面來表達他們自己的意見。(執行協定第六條第三項:以言詞陳述的資料,僅於其後以書面提送,並公開予其他利害關係人時,主管機關開始應採用。)中共的收音錄音機和錄影機的產品出口商,由”中國商業商會”提出意見,聲明及陳述,以代表大部份的中國生產者和出口商。

依據執行協定第五條第十項:除特殊情況外,調查程序應於發動一年內完成。惟任何情況下,皆不得超過十八個月。本案件的傾銷調查期間,從1988年1月1日至同年的10月31日止,總共十個月。但是本案的調查期間卻超過一般的正常調查期間,因為其資料在初期收集和檢查時的數量龐大,且複雜,且完成該調查所需研究的許多於調查程序中所發生一開始無法預見的相關爭議所致。在此處並未提及其超出一般正常期限多久,但是在實務上,一般多不致於超過一年。只要在協定中所規定的期限下完成,應該都不構成問題。

四.產品定義:
本案件中被控涉及傾銷的相關產品,是所謂的”小型電視機”即其螢幕的對角線大於15.5公分,小於或等於42公分(即介於6吋到16吋左右的電視機),以及配備完整的顯像管。而其主要的零件中,最大件,也是最貴重的。是—可以將電子放映機放出的訊號轉換成影像的一種裝置。此處一香港生產商提出一項反駁,指出有關的電視的螢幕之對角線只有14公分,是不符合之前應被觀察的產品規格,主張應將其產品排除在觀察的名單之外。調查委員會對於此反駁和辯解,已經考慮。

其結論是:就存在的外型上的特殊差異,於較小的電視與較大的電視之間,應維持使較小和較大的機型間分開來觀察,其兩者間不應被放在一起,直接的比較。因在此情況下,調查委員會決定,螢幕是6吋或小於6吋者,都被排除在控訴範圍之外。其實,其尺寸大小只與應被觀察的模型尺寸相差0.5吋而已,是否就應被排除在被觀察的範圍之外?其螢幕的大小,只有些輕微差距的產品,若傾銷國內,其對於國內其他類似或同類的產品生產者,仍然可能造成極大打擊,實質上的損害仍不可避免,只因些輕微外觀上的不同,便可被認作是不同類的產品,而逃避反傾銷稅的課征,實有不合理之虞。

調查委員會認為,若小型電視機上結合或添加的項目功能,仍被包括目前的控訴中,其形式上表現出,因那些額外功能項目所造成的差異,並不會影響對於此產品定義的考量。因此調查委員會並不會接受因產品表面不同而其作為不同產品的申辯,以免出口商藉此逃避反傾銷稅的課征。

五.同類產品:
調查委員會發現,歐體本身所生產的小型電視機與由香港和中共所出口的產品,其基本外形與技術特徵極之相同。電視機通常於技術特點被標示出的範圍較寬。而在某些案件中卻必須被限制較嚴,尤其自從一般家庭開始以此種小型電視機當作他們的第二電視時,因為此種小型電視機所被要求須滿足的最新科技,低於大螢幕的第一電視或家庭電視所被要求的高科技特徵。

在比較歐體所生產的類型和由香港及中共所出口的類型,以及比較香港出口和在香港本地銷售的產品之後,該調查委員會會採取一般的認定標準,即在允許可得的類型中做認定,以它們的技術特徵會對消費者於該產品的了解有重大影響意見作為認定標準,在對於韓國原產的同類產品課徵反傾銷稅的案件中,亦是以此標準去認定。
依據執行協定第二條第六項:若非於各方面均與受調查的產品相同,便得其”特徵”與受調查的產品極為類似,才構成之。

調查委員會對於同類產品的認定範圍顯然寬,亦為較合理。因為若其產品技術的特徵,已足以讓國內的消費者認為與本國所生產的並無差異時,其傾銷必定使進口國國內的生產者受到極大的損害。不必要完全相同或極其類似的產品才認定為同類產品。

為了避免導致誤解的結果,調查委員會不把如廉價銷售方面作比較,而是以香港和中共出口的範圍之產品和銷售作比較。雖然它們符合同類產品之定義。可是,因為他們有許多改良和提高科技上的特徵沒有與香港及中共的廠商分享,故直到參考階段決定前,是被排除在外的。

在電視收發器的適應度而言,不同廣播頻道和標準是沒有基本技術和在生產測定後的消費者認知,生產應用上等要求限制。可是,該收發器之價格將會與其成本不同,出現上升。

六.原產地:
由調查委員會與歐體所統計的,關於每年原產地於香港和中共出口到歐體的指數,均對於原產地認定都出現模糊情況。使到許多香港出口商和生產商把部份或全部設備設置在中國邊境地方處來管理經營。在進行調查期間,指數曾經出現有730000部電視,由香港進口到歐體。而調查委員會最後確定結果是,在同一時間內,由香港進口的電視共有495000部。另一方面,在搜集資訊期間內,中國大陸共製造653000部電視,而且銷售之。可是,從指數得知,在同一時間內,只有363000電視以中國大陸作原產地進口到歐體。

因此,有關於電視的原產地規則中,包括歐體特定的原產地規則,裝配廠設置於那一國並不是判斷原產地的標準和因素。第一種特定的情況,即在那一國作裝配,若透過那裝配廠給該產品的產量,增加一定比例價值,且該結合的可適用的部份是當地原產的,若該一定比例無法達成,則只好以該結合的可適用的部份其佔整個產品的價值比例來決定它的原產地。依此原則來判斷,則此案中的小型電視機,其中的主要成分被發現並沒有在香港生產,如顯像管等部份。是由其他國家進口用來裝配的成分有很高的部份。

由以上的規則,調查委員會不太可能對於此項原產地的爭議於控訴的期間內,去核對其錯與否。對海關而言,是無法排除,因為若在實行核對的項目時,以上所提及的歐體原產地規則來認定,則會造成進口國認定的原產地和出口商所宣稱的原產地不同的結果。

調查委員會基於為對傾銷和損害的,暫時性的發現,只好先假設該被調查的小型電視機之原產地,是在香港和中國。

構成故意要件 -「認識」

二.成立故意之要件

故意非僅止於單純的認識具體的構成犯罪事實一點,而必係於認識之外,尚須有為行為之意思(決意),且此兩者之間,須有密切的內在的關聯關係。故構成故意的要件有二,其一為認識(認知);其二為意思(意欲);茲分別說明之:

(一)認識:所謂認識,乃是知識上或經驗上之作用觀念,亦即「心象」之「再現」也,即是探討行為人對於構成犯罪事實的認識。

故意之成立,以認識犯罪事實之發生為其對象,而犯罪事實可區別為二:其一為狹義的事實.即適合於構成要件之具體的事實,亦即構成犯罪之事實;其二為狹義的事實以外違法性的事實。而所謂認識(認知)乃係對於構成要件的違法事實之認識也。

1.構成要件的事實之認識:為成立「故意」起見,不特行為者對於構成要件須有認識,而以認識其事實發生為必要。若構成要件係由數個要素而成者,行為人則主觀上必須對於其全部客觀事實皆有認識,始足成立故意。易言之,構成「認識(認知)」,必須認識構成犯罪事實之全部。例如關於放火燒毀現供人使用之住宅,為適用較重之刑法第173條第1項規定起見,因為此須以該行為者曾認識此住宅現時是供人使用之住宅,或現在有人在內居住為必要者,即可。

惟認識適合於構成要件的事實,並非僅認識其物理上的事實為已足,尚應在構成要件的概念上認識其事實,亦即須構成要件的意義,換言之,行為者對於其所認識之事實的概念,必須適合於構成要件上的概念,蓋因即使認識一定之事實,若不以該事實所具有之概念認識該事實,則不能稱為有真正的認識該事實,且亦不能謂為具有表徵行為者之性格故也。另外如認識故意係表徵行為者之反社會性格,則行為者之認識,如能達到表徵其反社會的性格之程度即已足。易言之,行為人對於法律所規範的要素(即規範的構成要件之事實,如偽造文書罪中所謂的「文書」以及猥褻罪所謂「猥褻行為」之概念或意義等),不以正確的認識並理解其法律概念及意義為必要,祇須依據在日常社會生活上通常所使用之概念,以及認識其法律的概念及意義,並理解其社會的意義即已足。

故意在刑法行為中的意義

犯罪係行為,無行為即無犯罪,固為古今通說,但行為如係為無責任的行為,即無刑法上的效果(刑罰或保安處分)之存在。亦即「如無責任,即無刑罰」;故犯罪係有責的行為。而有責的行為之成立,即由人的外部行為與內在的人格之聯鎖而形成。行為之違法性及構成要件該當性,係行為在刑法上的評價,屬於犯罪之客觀的要件;而責任係行為者之意思及人格在刑法上的評價,且係對於行為者付予刑法的效果應具有之犯罪的主觀的條件(心理狀態)。至於責任的意義,有客觀與主觀之分。客觀意義的責任,強調在法律上之負擔,即義務或制裁,此在民事上為賠償責任,而在刑事上則為刑罰責任。主觀的意義之責任,指應負擔民事上或刑事上責任之法律上的地位之不法行為人或犯罪行為人而言。

責任之要件,依通說之見解,乃為責任能力及責任條件,以及期待可能性。責任條件者,即為故意及過失是也。因果的行為論者將「故意」視為責任條件之一;而目的行為論者,則視「故意」為主觀的違法要素或主觀的構成要件;此為「故意」在犯罪理論體系地位之爭。惟目的行為論者所謂「構成要件的故意」,並非將向來理解為責任要素之所有的故意要素.均包含在內;而當除去「違法性之意識」部份的故意,其範圍僅限於「事實之認識」,故此「故意」,稱為「事實的故意」。本文之目的是主要探討刑法上故意於刑法行為中的意義。

一.故意的概念

「故意」在刑法裡稱為犯意也,即犯罪之意思。所謂「罪」為犯罪事實,亦即關於犯罪構成要件之違法事實。所謂「意」者,為認識犯罪事實而為之「決意」也。故所謂犯意乃係包括「認識」與「意欲」之心理狀態,亦即包含「知」的要素(對犯罪事實的認識)與「欲」的要素(即行為之決定)。

「故意」以認識適合於犯罪構成要件之具體事實為內容,而其具體內容,即因犯罪種類之不同而有差異,如殺人之故意,與竊盜之故意,以及放火之故意,均不相同,此與犯罪行為之所謂殺人行為,與竊盜之行為,以及放火行為均不相同者然。即單獨犯與共犯之間,以及犯罪之著手實行,陰謀或預備各階段之「故意」,亦有差異。換言之,即共犯有共犯所必要之故意,犯罪之陰謀或預備,亦有必須與之相對應的故意。但為說明方便起見,本文僅就具體的,個別的故意所共通的一般要素,作抽象的論說。

市民社會結構與其法律特色

五.市民公共領域結構之產生:

由於上述提及安妮法案的立法原因是涉及到市民公共領域產生的問題。所以關於公共領域結構的探討,依據現今著名德國社會哲學家哈伯馬斯(J.Habermas)的分析,市民公共領域興起的社會歷史條件,是由於早期的資本主義所生的兩項新商業關係:一是商品的流通;二是新聞的流通。

就商品的流通而言,是因為長途的商品貿易,遂漸改變了封時代自供自給,垂直依賴的經濟關係,使市埸出現許多定期的貿易展覽,同時各城彼此進行交易,形成水平依賴的經濟關係。於是,在當時的重商時代,商品的流通,一方面使到經濟再生產的過程更加私有化;另一方面,由於私有化的商品生產進入市埸,並且是公共權威的國家監督下的市埸中逐漸擴張,所以經濟活動的條件,使到私人領域範圍漸成為一般的事務範圍。換言之,生產的私有化過程中,一方面是使中產階級私人領域成長,另一方面也促使公共關聯事務的討論產生。故此, 公共領域的興起模式是先從私有化為基礎,後產生公共關聯性的利益和事務,進而引起公眾的討論。

就新聞的流通而言,新聞本來只限於商人間內部交流之用,但後來經濟活動的擴大,隨著社會私有化及公共事務的發展,中產階級也逐漸對於國家的管理和控制,提出具體批評。這樣中產階級設法擺脫國家的干預,於是發展出由私人所組成公眾論壇,再藉著報章雜誌成為討論公共事務,批評時事的媒介。

由此可見,中產階級本身是具有雙重角色—私有財產者與公民。他們一方面藉著商品的流通,促成生產與交換過程更為私有化,並依照市埸運作,減少國家的干預,進而促使私有財產者角色日漸壯大;另一方面,他們也藉著新聞的流通,使到公共事務的訊息和討論更普遍,促使中產階級批判討論的公民角色日漸壯大。

中產階級之所以產生那種公共特性,原來是從民間社會的自主性而來,而民間社會的自主性,也與家庭生活所培養的主體性有密切相關聯。因為哈伯馬斯認為中產階級的家庭乃是作為社會中最內在,最私人性的區域,在這裡培養出中產階級的主體性,所謂主體性即是個體的自由與自由。故此,透過新聞的流通和商品的流通,促進了每個主體的互動,那麼使到民間社會的誕生,而加上家庭內部的演化,也間接促成整體中產階級之公共領域的產生。

六.市民社會法律的特色:

市民公共領域產生之後,中產階級為了確保民間社會的自主性,便透過其公共領域的作用,使國家的干預儘量減少,甚至使國家的支配權受到本身公共領域的決定性影響。那麼法律有什麼變化,這同著作權法會產生有什麼關係?

首先,是公共領域形成後,個人的主體性與自由從家庭生活內部中演化,於是一切既存實證法律秩序之批判,都以個人的主體性與自由作為其正當性之檢證判準。且個人於實證法律秩序之中取得主體性的地位,每一個人將不僅是受到法律規範的對象,也是制定法律內容的主權者。因此,通過法律的行使程序,每一個人重新確認先前所彼此共同締結之社會契約,而再次被納入於一個共同體之中,亦即是一個國家或社會之中。

其次,是通過將個人所擁有主體性與自由予以權利化的轉化過程,肯定了每一個人都擁有關於生命,自由,財產與追求幸福等與生俱來且不可讓渡的天賦權利。這便是近代自然法或自然權利思想的特色。這種自然權利思想所建立的法制,亦是在對個人主體性與自由之肯定的基礎上,一方面要求避免來自他人對於自身生命,自由與財產的恣意侵害;另一方面則要求通過自己意思之形成,決定自己的市民生活。前者建立了一個保障人民基本權利,且限制國家權力的憲政秩序,而後者則要求在自由競爭之競爭之經濟市埸中,建立一個保障契約自由的私法自治秩序。

由此可見,市民公共領域產生後,中產階級除了一方面希望經濟活動減少國家干預;另一方面為了加強對於其自身生命,自由與私有財產的保護。那麼他們必須透過法律制訂和保護,使到國家的支配權受到本身公共領域的影響,即是避免國家的公權力介入到他們的私人領域。這樣國家的角色便成為了守夜者(night watchman)的角色,也是法律史所稱的夜警國時期。而安妮法案產生在這個時期,亦即是中產階級透過安妮法案的制訂,來保護本身在著作上的私有權益和自由而排除他人的侵害。

社會結構轉變與合理使用著作權(2)--合理使用原則

三.著作合理使用原則概念:

由於著作權法賦予著作權人具有獨佔地位之排他權利,凡因未經授權使用他人著作而與著作權人之排他權發生衝突時,被視為侵害。 除合於法定免責事由及強制授權外,法院基於公共政策的考量而將未經授權使用他人著作的情況,依「合理使用原則」來處理。

四.合理使用原則的來由:

合理使用他人著作之問題乃在當國家開始賦予著作權人具有排他權利時即已形成,我們從著作權法始祖--安妮法案的立法理由中,它明白表示未經著作權人同意的盜版行為已傷害到著作權人之經濟利益,故有立法保護著作權人之必要,這「立法必要」是涉及市民公共領域產生的問題,本文則容後將會討論之。

鑑於安妮法案所賦予社會大眾有利用他人著作之權利,將可以使得智力創作的成果更加廣及,是以對於當時書籍及樂譜出版人所擁有之永久著作權加以限制,故法院認為合理使用以平衡著作權人之私益和社會大眾之公共利益的重要依據。

合理使用於1740年的Gyles v. Wilcox一案中首次提出:「儘管在某些情形節錄他人之著作可能因誤解或斷章取義而曲解了原著作,倘若是一項真實而且合理的節錄,極可能為創新,學習或判斷原作者之真意而衍生出一個新作品,則吾人認為因此種合理的節錄應被認為符合安妮法案的規定,而不至構成侵害。」以後英國發展出一系列相當有系統之原則,以規範未經著作權人同意即使使用他人著作之情形,更後世奠定基礎。不過,必須先了解一下,安妮法案的立法背景,才能讓我們進一步明白著作權法所真正保護的目的是什麼,以及合理使用原則如何衡平著作權人和社會大眾兩者的利益。

動產物權的變動

今夜，老師講解諾齊克(R.Nozick)的擁有權理論，當中涉及私有財產，占有的概念。使筆者想起，大學時候的物權法之物權變動理論。以下是有關動產物權的變動概念，占有等理論。

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關於動產物權的變動規定，於台灣民法第761條規定:

動產物權之讓與，非將動產交付，不生效力。(現實交付)

但受讓人已占有動產者，於讓與合意時，即生效力。 (簡易交付)

讓與動產物權，而讓與人仍繼續占有動產者，讓與人與受讓人間，得訂立契約，使受讓人因此取得間接占有，以代交付。(占有改定)

讓與動產物權，如其動產由第三人占有時，讓與人得以對於第三人之返還請求權，讓與於受讓人，以代交付。(指示交付)

其重點:

1. 讓與: 依權利人意思而為之

2. 基於法律行為: 先占，時效取得，無須依第761條。

3. 變動之意思表示 + 交付

4. 交付: 現實交付，簡易交付，占有改定，指示交付。

5. 其他各種特別法的規定，如汽車，航空器，船舶登記法等。

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因此，動產物權變動之公示方法:「靜態是占有，動態是交付。」

a.占有，只具推定效力，不生絕對效力。

b.若交付為必要要件，會造成爭議。依第761條所規定，是將「交付」簡化成「簡易交付」，「占有改定」，「指示交付」，這三種方法。

c.動產的移轉，基本上，以合意為核心，以「交付」作為公示工具。若發生爭議，主張權利取得人須証明，且有「合意」及「交付」。合意可由債權(合約)証明，交付也是。

d.由於公示工具薄弱，民法物權篇只承認質權(具交易性)，留置權(不具交易性)。相關動產變動條文有第761條，第764條，第885條及占有章。

※動產物權之內容，無法依據法律行為而變動，則只發生「事實上變動」(物理現象所致)，或「債權行為變動」(合約規定而變動)。

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動產物權變動的要素:
a.合意: 物權行為對於「讓與」或「設定」。雙方須合意。可以在物權行為前或同時作成。

b.交付: 占有移轉。此由占有章規定。

台灣民法第761條--動產物權變動與占有之關係:

民法第761條的規定，是指「交付」，即是占有移轉，也是讓與的一方必須喪失任何形式之占有，而受與的一方要取得此占有，完成交付。

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圖1: 法國物權法

圖2: 德國物權法

社會結構轉變與合理使用著作權(1)--保障著作權

前言:

台灣著作權法第一條規定:「為保護著作人著作權益,調和社會利益,促進國家文化發展,特制本法。」依此國家之所以制定著作權法,賦予著作人對於其所原創之著作,專有其著作權者,目的是:一.保護著作人著作權益,二.調和社會利益,三.促進國家文化發展。

但是最終目的是應促進國家文化發展,而保護著作人著作權益在設計上,實為次要目的和手段而已,即是藉著使作者獲得經濟上的利益回饋,同時將大眾所能獲得的知識水平提高。

雖然最終目的在於促進國家文化發展,但是須依賴保護著作人著作權益,才能達成。可是,著作權法等相關知識產權法律的產生原因，以及其性質為何,到底是人格性,經濟性或是社會性?現在仍未有定論。本文則嘗試從著作權的合理使用原則來探討這個問題。

一.著作權法保護之目的:

著作權法是用來保護人類精神創作的法律,特別是與文化有關的精神創作,如文學,藝術等,以促進人類文化之進步。由於文化方面的精神創作是人類思想,智慧的結晶,屬於人類文化資產的一部分,對於人類文化的進步與發展有所貢獻,是以有必要對從事創作之人加以保障,同時並藉以鼓勵其他人從事精神創作活動,使人類的文化資產更豐富,文化的發展更快,此乃著作權法最主要的目的。所以著作權法第一條規定:「為保護著作人著作權益,調和社會利益,促進國家文化發展,特制本法。」

著作權法為保護精神創作之著作人,通常會賦予著作人一個絕對性,排他性的權利,使著作人不僅在人格上受到充份的尊重,而且可以透過對著作權的利用,實現其經濟價值,以及在他人侵害其權利時,也得排除其侵害。雖著作權法賦予著作人如此強的權利,但是仍要受到某程度的限制。所以著作權法一方面要保護著作人,另一方面也要促進人類文化的進步,不能因過度保護著作人,反而使人類文化的進步受到阻礙,如允許著作人壟斷其著作,並完全禁止他人未經同意不得使用,這將會使文化的發展停滯不前。是以,著作人之利益固然保護,而保護的必要性和範圍,應受到限制,使社會大眾在合理的程度內,能夠受到著作人之創作所帶來的文化成就,並使社會大眾在此基礎下,進一步發展的可能性。因此,在認定或解釋著作人的權利範圍時,應充份考慮著作權保護的真正的目的。

二.著作的特性:

若要探討著作權法,我們就必須了解一下著作權法的規範主體—著作。到底什麼是著作?著作本身有什麼特性?

依著作權法規定,著作是指屬於文學,藝術,科學或其他學術範圍之創作。一般認為,所謂創作必須具有原創性。所以著作權法所保護的著作,必須是具有原創性的人類精神上創作,而且達到足以表現出作者個性或獨特性的程度,才有以著作權法加以保護的必要。

有關著作的特性,可歸納分為非耗性,共享性及欠缺可排他性。非耗性是指著作具有取之不盡,用之不絕的特性;共享性是指個人利用著作之效用並不因為他之利用而有所減損;欠缺可排他性是指著作人無法排除他人利用相同之著作。

著作的非耗性,來自於它是人為創造的產物,它的存在,必須依附於人。就存在而言,著作不因利用而耗盡,不因被偷被搶而不存在;有體物則因利用而耗盡或減損,因被偷而無法利用。倘若依著作的非耗性即是著作不具有稀少性,是嚴重錯誤。

共享性,來自於著作存在上之非耗性。因為著作不因沒有人借用而不存在,也不會因太多人借用而消耗,所以著作可藉非耗性,達到共享性。既然著作具有共享性,多供一人利用之成本為零

欠缺可排他性是基於著作自主流動的假設。因為著作被表達出來後,著作人對於著作之重製無法控制,於是產生著作之固定成本難以回收。所以,著作之存在,必定具有某程度之排他性。

因此,著作的非耗性和共享性,是著作存在的特徵。而欠缺可排他性則是決定生產著作之固定成本可否回收的關鍵。

何謂法治?(三)司法保障

體驗法治原則，除了透過憲法的規範外，若有人發生法律衝突，便會在法庭裡討公道。故此法庭也是最具體驗法治原則的場地。而乎合法治原則的司法制度，應具備以下規定和措施。

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公權力行為須受召司法審查:

既然基本權利能夠實質有效受到保障，故受到侵害時，受害者有要求—獨立機關審查之權利。所以人民有請願，訴願，訴訟之權。此為上之基本權利，有補充憲法實質的基本權利之作用。透過法院的救濟，解決了私法上之爭執，也解決人民與政府間有關因公權力行為所生之爭執。

公權力行為原則上包括立法，司法，行政機關之公法行為。但具有高度政治性之國家機關統治行為，不受法院審查。因此統治行為具有高度政治性，不直接涉及人民基本權利，司法不宜介入。

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司法保障與訴訟上基本權利:

a)法院獨占司法權:

所謂司法權是指:

--形式: 法院

--實質: 第三者對爭端所作之決定。

--實質功能: 國家活動，透過適用法律產生具有法律拘束力之決定，對訴訟當事人有不利結果，並非所問。

*****

b)法官獨立(司法獨立): 法官在審理案件不受任何干涉/壓迫，僅依法獨立審判。

＊此為實現法律公正之權力。

--實質獨立: 法官受到法律拘束。判決時不受其他內外機關之拘束。

--身份獨立: 終身職。可入政黨，不能積極參與黨政活動。

除死亡之外，法官違法失職，可免職。

--因觸犯刑法而受刑事處分。

--因違法/失職，懲戒機關提出彈劾，經公務員懲戒委員會議決。

--受法院之禁治產之宣告。

*****

c)法律上之聽證:這給與當事人對法律及事實充分陳述之機會。訴訟上應聽取他方當事人意見。

自然正義:

--任何人不得就自己案件當法官。

--任何人辯護必須被公平聽證。

＊為確保被危害之利害，法院須立即採取行動時，如事先無法使當事人有陳述機會，則必須事後給予之。

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d)一事兩罰之禁止:任何人不得因同一行為，而受刑法上兩次以上之追訴處罰。此限於刑事之處罰。所以此指同性質之處罰，故性質不同，可以併科。

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e)剝奪人身自由限於形式法律:

個人身體自由非根據形式意義之法律以及依照法律以及依法律所定程序不得限制。

形式法律指刑法，刑法特別法，羈押法等，至於習法，行政命令等不足作為剝奪自由之根據。

身體自由之限制是指透過逮捕，拘留，強制安置或類似侵犯。

第392號解釋:羈押權與憲法不符，因為逮捕拘禁機關須在24小時內移送法院審問，所以檢察官亦應守憲法第8條之保障人民人身自由之意旨。

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f)法律溯及既往之限制:

生效後之法律不能規範，其前之事實。其目的:

--維持法律生活關係之穩定與安定

--保障既得權

--保護人民權益

--維護信賴保護，法律尊嚴，政府公信。

基於法治之安定性要求，按行政機關依法行政法院依法審判，若其根據之法沒有溯及之規定，就不能溯及。故此不溯及既往原則為法適用原則。

--真正溯及:業已終結之事實或法律關係，以事後制定之法規重新予以評價。

--非真正溯及:已發生而尚未終結之事實或法律關係，制定法規而向將來做規定。

所以真正溯及原則上違反法治原則而無效；非真正溯及法律須合於要件。

--利害關係對未來溯及有予見可能性。

--不平等之狀態，能透過溯及效而清除。

--溯及法律所生的損害時，信賴保護必犧牲。

--基於大眾利益重大特殊理由，信賴保護應犧牲。

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g)法律明確性:在必要範圍確定在該法律中事實要件和結果要清楚。但不要求立法者明確規定，可使用抽象條文及概念。

何謂法治?(二)比例原則

討論法治原則，就不能不說「比例原則」(Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit)。「比例原則」是源自德國，為大陸法系國家所採用的違憲審查模式。當我們(國民)認為某項法律或行政措施可能有違反憲法的疑慮時，就可以運用比例原則來檢驗其是否違憲。若其可通過比例原則的檢驗，即為合憲；反之，即為違憲。

「比例原則」，被視為與憲法同樣位階之法律原則，又「帝王條款」之稱。國家為各種行政行為必須符合比例原則。比例原則可分為廣狹兩義，廣義之比例原則包括適當性、必要性及狹義之比例原則。

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定義:

國家機關為達成某一特定目的而採取某一種方法，或措施，必須符合比例。換言之，方法與目的之間，必須符合適宜性，必要性及狹義比例性。此乃法治原則，基本人權之本質，平等原則為法理根據。中國諺語「殺雞焉用牛刀」，正是表達出比例原則的精神。

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其內容:

1.適宜性:所採取的措施必須是可能達成所慾達成之目的。即透過法律所生之侵害與所達成之目的，必須具有適宜性。

2.必要性: 所採取手段是對當事人最小侵害。

3.狹義比例性:手段與目的之間要成比例。即措施所引起損害與所欲達成結果之間，無極端才相稱情形發生。

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比例原則對行政，立法，司法權力之行使皆有其適用。

必要:為中華民國憲法第23條所定之為防止防礙他人自由，避免緊急危難，維持社會秩序，或增進公共利益所必要。

合理: 法律須合符法理。

適當: 法律所維護利益，須益超過因此所造成不利益而有價值。

何謂法治?(一)意義和特徵

近日，筆者修讀[法律哲學概論]，其中的講解，使筆者回憶昔日在大學時期的[憲法]科的講解，老師對於憲法的設立，乃說明出國家(政府機關)與人民之間法律關係和其政治法律制度宣告。該法律關係必須合乎法治原則。而法治原則的意義，以及構成法治原則的要素，如下所示:

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法治原則的意義

形式意義:國家所有權力表現必須依據法律，即是國家遵守法律，人民確信國家應受法律之拘束。人民之生活將藉法律而活動，且對國家行為與措施可依據法律而有預測之可能。此即[法之安定性]。由此再導出[法律明確性]與[信賴保護原則]。

實質意義:追求公平，合理的人類生活。防止國家權力濫用，實現人民權利之保障。國家所有權力表現必須依據法律(依法行政)，使人民可得預測(遵守依循)，以實現正義之內容目的。

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法治原則的特徵:

一.基本權利保障:

過去君主視人民與土地為私人財產，人民無任何請求權。在自然法擺脫宗教學的拘束，恢復了世俗概念。自然法代表理性和人之本性，認為人具有自由平等本質，應該保障。

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二.權力分立:

孟德斯鳩認為國家權力應分為立，行政，司法，由不同機關行使，使權力間有互相率制和約束，保持權力均衡。保障人民權利，限制政府權力。其區分方式:

作用:任何權力機關不得行使非其管轄權的權力。

組織:任何人不得同時是其他機關成員。

權力同等價值:櫂力主體不能犧牲其他主體而擴張其權力，且核心權力不可給其他機關。即權限問題。

＊權力分立，即為權力監督，透過適當的權限分配，達到國家權力互相制衡，最終確保個人自由權利。

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三.依法行政與依法審判原則:

依法行政:行政須法律約束。可分為[法律優位]與[法律保護]。

法律優位:行政行為及行政活動均不得法律相牴觸。

法律保留:行政機關在沒有立法機關授權，不能合法作成行政行為。

依法審判:司法須受法律拘束。

法官造法:在法律語意不明晰，或根本遺漏並未規定時，法官不但解釋法律，且填補漏洞。

現代包青天，正義執行者--檢察官

當台灣發生國務機要案時，檢察官陳瑞仁竟然對於身為國家元首的陳水扁和其夫人吳淑珍提出控訴。於是，有朋友來詢問筆者:檢察官不是只在法庭內，提出控訴。好像不可以主動調查案件。
到底檢察官的職權如何?

源起:
檢察官制度可追溯到法國中古時期封建貴族的家臣procureur，直到1789年法國大革命，徹底改造刑事訴訟制度後，具有現代雛型的檢察官制度才相應而生。1808年，拿破崙制定《拿破崙治罪法典》（Code d'Instruction Criminelle）將檢察官制度定型。
雖然拿破崙兵敗滑鐵盧，檢察官制度卻在歐洲各國生根。德意志諸邦在19世紀初葉亦漸次採行法國之檢察官制度，在1848年革命風潮後幾已成各邦共行之法制，隨後普法戰爭法國大敗，本學習法國法制的日本轉而學習德意志帝國的檢察官制度，中國清朝透過日本學習歐陸法制，亦採德意志立法例，制定法院編製法，引入檢察官制度的先聲。中華民國於1935年施行新製法院組織法及刑事訴訟法，正式採行檢察官制度。

目的:
據台灣刑事訴訟法學者林鈺雄(筆者的刑法總則老師)的研究，創設檢察官的主要目的包括：
1)為了廢除糾問訴訟，改採控訴新制，賦予檢察官主導偵查程序及起訴的權力，而將糾問法官的權力加以削弱成為單純的審判官，以期透過訴訟上的分權，達到刑事審判程序的客觀與正確。
2)檢察官是受過嚴格的法律訓練、且受法律拘束的官署，控制警察活動的合法性，以避免法治國家成為警察國家的可能性。
3)檢察官是法律的守護人，除了訴追犯罪外，也同時保障人民權益；因此表現在檢察官的義務上是對被告有利、不利之事證應一併注意，檢察官可以為被告之利益或不利益進行上訴。德國刑事訴訟法學者Eb.Schmidt曾說：檢察官乃國家法意志的代表人，而非政府的傳聲筒。即為檢察官所設立的目的。

所以，本案中的檢察官陳瑞仁，就是基於保障人民權益，對於身為國家元首的陳水扁和夫人吳淑珍提出控訴。

職權:
在不同法制之下，檢察官之任務也隨之不同，但其基本職權/任務如下列數種：
1)實施偵查。檢察官通常是偵查程序的主導者，在經過偵查後檢察官可以依法決定是否起訴、緩起訴（並非每個法制均有此制度）或是不起訴。因此檢察官具有篩漏功能，是案件進入刑事審判程序的守門人。而由於偵查係居於刑事審判程序之源頭，因此偵查之結果將影響審判之正確性，檢察官對此也有重大責任。
2)提起公訴。由於刑事訴訟多採取無訴即無裁判之控訴原則，因此倘無檢察官提起公訴則案件即無法開展，而有罪判決必然來自檢察官之起訴，經過兩層門檻更可確保判決的正確性與慎重。
3)實行公訴。檢察官須在審判期日上到庭論告，並須提出訴狀及證據，透過辯論，促使法官相信被告確有足夠的犯罪嫌疑。在調查證據時，檢察官亦負有輔助法院發現真實的協力證明義務。
4)協助、擔當自訴。檢察官之任務除了提起公訴及實行公訴外，在採行公訴、自訴雙軌制的法制之下，檢察官在自訴案件中亦可出庭陳述意見，或在自訴人喪失行為能力或死亡，又無人承受自訴時，可以擔當自訴人之地位。
5)提起救濟。由於檢察官是控訴制度下的當事人之一，因此可以對於裁判提出救濟，對於違法或不當裁判可以抗告或上訴，對於已確定之裁判則可提出再審或非常上訴。
6)指揮執行。檢察官通常也是指揮刑事裁判執行的機關。

由上述可知，檢察官享有權力十分大，其權力核心目的是主動，積極調查案件。若果大家有留意，日劇裡，木村所飾演的[久利生公平]檢察官，就充分表現檢察官職責，主動勘察案件現場，不斷偵訊涉案相關人士。另外，在日本法庭推理小說，出現四大檢察官—高木彬光筆下的[近松茂道]，[霧島三郎];土屋隆夫筆下的[千草泰輔];和久峻三筆下的[柊茂]。所謂就是向那班司法英雄致敬。

總結而言，檢察官本是法律工作者一種。無論在歐陸法系或英美法系，檢察官均是進行刑事訴訟的主導者，在一些法制中，檢察官也是公眾利益、國家利益的代表人。不過，在歐陸法系中，檢察官是鐵面大公無私，行動型司法執行官。反之，在英美法系，檢察官並不負責案件的偵查工作，扮演消極型司法執行官。有關偵查工作由警察或其他執法部門負責。例如在香港，檢控（公訴）工作由律政司派出的政府律師負責，亦稱為檢控官或主控官（這名詞只在法庭上和訴訟中使用，不是真正職位名稱）相反，歐陸法系裡，檢察官是隸屬於司法部檢察總處的司法官。

參考書籍
林鈺雄，《檢察官論》，1999年。
林鈺雄，《刑事訴訟法》，2004年9月